警惕把试探求性交行为当成强奸行为
作者：华哥（刊载于“刑事实务”公众号）
警惕把试探性求性交行为当成强奸行为
一、真实案例
犯罪嫌疑人张某（单身）和王某（有夫）系情人关系，两人保持情人关系有一年之久。某日，张某在王某家中约会，后张某把王某从楼下客厅抱上二楼房中，张某把王某放下床两人在床上亲热。期间，张某想要发生性关系王某不让，张某继续想脱王某的裤子，王某有不愿意的表示，因为是月经期间，此时王某的丈夫林某突然出现，张某被林某打了几下后跑掉 。后王某跟林某称自己被强奸，并报警案发.......
指控强奸的证据：1、被害人报案笔录称自己被强奸，自己有表示过不愿意的意思，因为当时月经还在，但张某还是想要发生性关系。2、是张某强行把她抱上楼的。3、犯罪嫌疑人供述称王某确实说来月经了不能做，但他还是把王某抱上楼并放在了床上，在床上搂摸还是想要。4、林某的证言证实他听到王某在说不能做，看到张某压在王某身上想强奸王某。5、身体检查笔录，王某确实月经期间。
公安机关以强奸罪起诉张某，张某取保候审状态，后一审法院判处了实刑有期徒刑一年多，二审法院改判适用缓刑。
二、存在的问题
1、张某、王某系情人关系两人笔录都能证实，并且关系运行良好，这是不容忽视的一个事实，这个事实并未引起控方深入思考。
2、经过身体检查，王某体肤没有任何擦伤痕迹。经过实地察看，王某家中上二楼的楼道狭小并有内门，张某身材瘦小，如果像指控描述所说强行抱上楼，那几乎是不可能实现的事，这个事实也未引起控方深入思考。
3、案发的原因系被王某的丈夫林某撞见而引发，王某的报案强奸及报案笔录的形成未深入考虑这个因素。
4、指控停留在形式表象，未揭露本质是一个很大问题。这里有个误区，表面上被害人说不要，不许，不想，而嫌疑人仍然好像没有停止的意思，而正在此时被人撞见，开始对之前的行为进行评价，机械评价后认为被害人不想要，嫌疑人强制要，最后因外在因素而终止，于是便以强奸未遂认定，这是有问题的，下面进行重点分析。
三、实践中有相当一部分行为是试探性求交行为而不具有强奸故意
1、解剖一下发生性关系的过程和心理（男方没有言语、人身威胁为前提）
（1）试探启动。男人和女人发生性关系的思维，这种微妙的感觉行不行只有他们自己知道。对于男女相处之后第一次发生性关系时，女人有表达一些不愿意或者动作方面有些逃避是正常的，这符合女人的心理。而男人在女人说不愿意或者有逃避行为时，仍然继续纠缠，拉、抱、亲、压、摸不停就不能当然的推定男人具有强奸的故意，他会想再试试、再试试或许她就从了。
（2）磨合阶段。当男的继续拉、抱、亲、压、摸等行为时，女方行为开始分化成二种。第一种，女方反抗行为并没有升级，就这样发生了性关系。第二种，女方反抗程度加强，甚至撕心裂肺的不愿意。
女方的二种行为模式会对男方的心理产生不同的影响。第一种情况下，男方会认为女方并不排斥跟她发生性关系，主观上并没有强奸故意。当然，实践中有一种特殊情况需要注意，女方在醉酒等情况下，无法在言语和行为反抗方面进一步升级，没有力气反抗升级，言语无法大声，行为无法施展出力气，如果是这种情况下，就要综合审视认定男方是否有强奸故意。
第二种情况下，由于女方的反抗行为升级，足以让一般人都意识到女方真心不愿意跟你发生性关系，此时男方如果继续强拉硬拽欲发生性关系便有强奸的故意。而女方行为升级之下，男方放弃行为也得分存在两种可能性，一种是男方本无强奸故意，见女的真心不愿意就算了。另外一种是因为男方本有强奸故意，见女的如此彪悍恐无法得逞，于是放弃，这种是强奸未遂，在实务中应当更具其他证据综合的进行甄别。
2、实践中办案中要透过现象看本质，警惕把试探性求交当成强奸
我们用本案的案例进行分析，张某和王某系情人关系，关系运行良好，当天也是在约会，张某不管王某是否表达过不可以发生性关系等言语，抱王某上楼梯，可见王某的反抗行为并没有任何的升级，有能力升级而未升级，顺利的让张某抱上床，此时基于特定的关系又没有明显的行为升级，张某是不具有强奸故意，在床上进行亲热之时，王某也没有反抗升级，根据这二人的关系，如果没有林某的闯入出现，很可能发展成为：（1）王某真心不想在月经期间发生性关系，那么她会将反抗言语和行为升级，王某停止。（2）王某被撩拨后同意发生了性关系（注意，实践中也有女的不忍情人挑逗而在月经期间发生性关系的，不能认为女性来月经了她肯定会誓死不从）。现在，因为林某的闯入，将后续的发展隔断了，只能评价之前的行为表现，根据综合分析认定，张某和王某在床上就是在调情，王某说不能做而张某仍然未停止，不能理解为强奸故意和强奸行为，是男性不断撩拨女性，并试探性求交的行为，他的停止依赖于女性的明确、笃定、坚决的拒绝性交意思和行为表示。
同理，我们在实务办理强奸案件中，要多综合分析，透过现象查本质，不要机械的停留在表象上。